Как известно, российское законодательство, далеко от совершенства и как всегда в нем содержатся «черные дыры», не мало противоречий, разногласий и двусмысленных фраз. Профессиональный юрист всегда сумеет направить это законодательство в свое русло.
На сегодняшний день негосударственные пенсионные фонды столкнулись с рядом вопросов, как в части управления пенсионными резервами, так и в части спецдепозитарного обслуживании, которое является новшеством для НПФов. Каждый фонд отвечает на эти вопросы сам, так как ему это выгодно.
Было бы целесообразным провести некий обзор и анализ некоторых законодательных аспектов работы негосударственных пенсионных фондов. Для этой цели поставим несколько задач, которые в последующем попробуем разобрать и решить:
возможность управления пенсионными резервами управляющими компаниями и негосударственными пенсионными фондами;
аффилированность: возможность осуществления спецдепозитарного обслуживания и управление пенсионными резервами негосударственных пенсионных фондов аффилированными компаниями;
совмещение деятельности по спецдепозитарной деятельности с иной деятельностью на рынке ценных бумаг;
роль специализированного депозитария в деятельности негосударственного пенсионного фонда.
Итак, преступим к рассмотрению выше поставленных задач.
В Законе «О негосударственных пенсионных фондах» статья 25 гласит: «Фонды осуществляют размещение пенсионных резервов через управляющего (управляющих), который (которые) должен (должны) способами, предусмотренными гражданским законодательством Российской Федерации, обеспечить возврат переданных ему (им) фондом пенсионных резервов по договорам доверительного управления и иным договорам в соответствии с законодательством Российской Федерации, за исключением случаев размещения пенсионных резервов в государственные ценные бумаги, ценные бумаги субъектов Российской Федерации, банковские депозиты и иных случаев, предусмотренных Правительством Российской Федерации».
Данная статья играет ключевую роль в работе НПФа. Проанализировав ее можно сделать следующие выводы:
Размещение пенсионных резервов осуществляют по договорам доверительного управления и иным договорам через управляющего, он может быть не один либо самостоятельно фондом при размещении пенсионных резервов в государственные ценные бумаги, ценные бумаги субъектов Российской Федерации, банковские депозиты, недвижимость .
Возникает вопрос кто такой доверительный управляющий и что подразумевается под «иным договорам»? Сложилось мнение, что под «иными договорами» можно понимать договора брокерского обслуживания, агентские договора и т.д. Под доверительным управляющим может выступает профессиональный участник рынка ценных бумаг имеющий брокерскую лицензию, а следовательно, полагаясь на, это фонды через брокерские компании вкладываю денежные средства в акции и другие активы. Если бы это было так то зачем в законодательстве, причем не раз, прописывать, что фонды самостоятельно могут размещать пенсионные резервы в государственные ценные бумаги, ценные бумаги субъектов Российской Федерации и т.д, это они могут делать только через брокера. А следовательно, размещение самостоятельно подразумевает как раз заключения брокерского договора.
Кто такой доверительный управляющий? В соответствии с Постановление ФКЦБ N11 доверительный управляющий это организация имеющая лицензию по доверительному управлению имуществом паевых инвестиционных фондов, причем в Уставе должно содержаться, положение о том, что исключительным видом ее деятельности является доверительное управление имуществом паевых инвестиционных фондов, а также управление активами негосударственных пенсионных фондов, инвестиционными фондами или специализированными инвестиционными фондами приватизации, аккумулирующими приватизационные чеки граждан. Именно эта структура и будет являться доверительным управляющим негосударственного пенсионного фонда. Все другие компании, включая компании профессиональные участники рынка ценных бумаг с лицензией доверительного управляющего, не имеют право управлять пенсионными резервами фонда. Хотя, фонды могут отдать собственное имущество (имеется ввиду имущество для уставной деятельности), любому доверительному управляющему, это не запрещено законодательством.
Все та же статья 25 Закона «О негосударственных пенсионных фондах» гласит: «Управляющий обязан обеспечить возврат переданных ему (им) фондом пенсионных резервов по договорам доверительного управления и иным договорам. Управляющий (управляющие) несет (несут) ответственность перед фондом (фондами) и его (их) участниками за ненадлежащее исполнение возложенных на него (них) обязанностей в соответствии с законодательством Российской Федерации. (управляющие) не несет (не несут) ответственности перед участниками по обязательствам фонда (фондов)».
Более того, Постановление N792 пункт 3 гласит: « Указанный вид деятельности (управление) осуществляет компания, несущая имущественную ответственность за сохранность активов фонда и обеспечение минимального уровня рентабельности их размещения, установленного договором об управлении активами фонда и необходимого для выполнения фондом взятых на себя обязательств».
Основываясь на этом, управляющий негосударственного пенсионного фонда обязан будет возместить убытки фонду из своего имущества в случае их появления. Именно по этой причине, на мой взгляд, нет ажиотажа на деятельность по управления пенсионными резервами. Единственное, что могут предложить управляющие компании с целью недопущения убытков, это вложение пенсионных резервов в государственные ценные бумаги, хотя это тоже с трудом можно назвать безрисковым вложением, тем более в России, тем более что фонды в эти бумаги могут вкладываться сами.
В соответствии с Указом Президента РФ N193 управляющим инвестиционного фонда не может быть аффилированное лицо специализированного депозитария этого фонда. Специализированным депозитарием инвестиционного фонда не может быть аффилированное лицо этого фонда, а также аффилированное лицо управляющего этого фонда. Так как негосударственный пенсионный фонд не является инвестиционным фондом, то данный Указ не имеет к нему отношение. Следовательно, управление и спецдепозитарное обслуживание одного негосударственного фонда пока возможно аффилированными компаниями.
До недавнего времени для получения лицензии специализированного депозитария, компания- лицензиант должна была руководствоваться Постановлением ФКЦБ 1995 г. В данном Постановление содержалась строчка: «Специализированный депозитарий не может совмещать свою деятельность с профессиональной деятельностью на рынке ценных бумаг в качестве брокера или дилера». Подразумевалось деятельность в качестве специализированного депозитария как исключительная, разрешалось лишь быть брокером/дилером по государственным ценным бумагам. Руководитель компании должен иметь соответствующий аттестат и т.д.
В марта 2001 года ситуация изменилась коренным образом. 30 марта вступает в силу Постановление Правительства РФ . В этом Постановление отсутствует ограничение на совмещение профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, более того в комплект документов для получении лицензии входит «положение об отдельном структурном подразделение» (должен существовать отдельный отдел, а значит и возможно некоторое совмещение- т.е. другие отделы), аттестат руководителя уже не становится помехой на пути получения лицензии, его получает руководитель отдела и т.д.
Данное Постановление прямо не отменяет Постановление ФКЦБ от 1995 г., но в нем присутствует такая строка: «Установить, что лицензии на осуществление деятельности специализированных депозитариев инвестиционных фондов и паевых инвестиционных фондов, выданные до вступления настоящего постановления, подлежат переоформлению в течении одного года со дня вступления настоящего постановления.» Это предложение наводит на мысль об отмене существующего ранее Постановления ФКЦБ от 1995 г., с этим, по всей видимости, согласна и Федеральная комиссия по рынку ценных бумаг, начавшая давать лицензии спецдепозитария и брокерским компаниям.
Интересная, на мой взгляд, сложилась ситуация с деятельностью специализированного депозитария в жизни негосударственного фонда. Для какой цели правительство обязало заключать договора с негосударственными пенсионными фондами? Ответ прост, для контроля за размещение пенсионных резервов. Можно ли заключать договора с несколькими депозитариями? Было бы удобно делегировать деятельность по контролю специализированному депозитария (тем более, что большая их часть находится в Москве), а функции депозитария осуществлять компаниям имеющей лицензию на осуществление депозитарной деятельности на рынке ценных бумаг, по месту нахождения фонда. Постановление Правительства N 383 однозначно ответила на поставленный вопрос.
«Депозитарии, обслуживающие негосударственные пенсионные фонды, осуществляют хранение сертификатов ценных бумаг и (или) учет и переход прав на ценные бумаги, в которые размещены пенсионные резервы негосударственных пенсионных фондов, а также ежедневный контроль за соблюдением фондами и управляющими компаниями ограничений по инвестированию пенсионных резервов, правил размещения пенсионных резервов, состава и структуры пенсионных резервов, установленных нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации и актами Инспекции негосударственных пенсионных фондов при Министерстве труда и социального развития Российской Федерации».
В данном пункте под словосочетанием «а также», понимается «обязательно». Отсюда следует, что любой депозитарий заключивший договор с фондом обязан одновременно оказывать и контрольные функции и депозитарные.
Пункт 2 гласит «Депозитарное обслуживание фондов ведут юридические лица, имеющие в соответствии с законодательством Российской Федерации лицензию профессионального участника рынка ценных бумаг на осуществление депозитарной деятельности, а также лицензию на осуществление деятельности специализированного депозитария инвестиционных фондов и паевых инвестиционных фондов.», из этого следует, что фонд может строить свои взаимоотношения только с теми депозитариями которые имеют две эти лицензии, в независимости от того учитывает он права на ценные бумаги в которые размещены пенсионные резервы или в ценные бумаги, в которые размещены собственные денежные средства фонда (имеется ввиду имущество для уставной деятельности).
Пункт 3 окончательно отвечает на последний поставленный вопрос «Фонд может заключить депозитарный договор хранения сертификатов ценных бумаг и (или) учета и перехода прав на ценные бумаги, в которые размещены пенсионные резервы фонда, только с одним депозитарием.»
Итак, подведем итоги:
Фонд может сам размещать пенсионные резервы в государственные ценные бумаги, бумаги субъектов федерации и муниципальные бумаги, по брокерскому договору. Все другие вложения в ценные бумаги должны осуществлять компании имеющие лицензии по управлению имуществом паевого инвестиционного, при этом она обязана возместить фонду убытки в случае их появления. Управляющая компания может быть аффилированным лицом специализированного депозитария. Специализированный депозитарий может выступать брокером фонда, при размещение пенсионных резервов самостоятельно, но только в государственные, муниципальные и бумаги субъектов федерации (что, кстате, заметьте не противоречит и Постановлению ФКЦБ от 1995 г). При этом у негосударственного фонда может быть только один депозитарий.